Wer glaubt, mit Erfüllungs- oder Gewährleistungsbürgschaften für ausführende Bau-(General-)Unternehmer ein sicheres Pfand in der Hand zu haben, sieht sich oftmals getäuscht.

Denn der Bürge (Kreditinstitut oder Versicherung) muss nicht zahlen, wenn die Vertragsklauseln des Bauvertrages, die der Bürgschaftsbegebung zugrunde liegen, unwirksam sind. Das ist oftmals der Fall, weil es sich bei solchen Klauseln regelmäßig um Allgemeine Geschäftsbedingungen handelt und die Rechtsprechung hier hohe Anforderungen an die Wirksamkeit stellt, die mit der Formulierung der entsprechenden Klauseln oftmals nicht eingehalten werden.

Ist die zugrundeliegende Vertragsklausel unwirksam, kann sich darauf auch der Bürge berufen und muss dann nicht aus der Bürgschaft zahlen.

Das haben mehrere Investmentgesellschaften, die neu errichtete Gebäude unter Abtretung der Ansprüche gegen den Generalunternehmer (und damit auch der Ansprüche aus den Bürgschaften) vom Bauherrn erworben hatten, in gegen die Bürgen gerichteten Prozessen schmerzlich erfahren müssen: Bis hin zum Bundesgerichtshof gab es nicht nur kein Geld, sondern es musste auf unsere Widerklage hin sogar das zurückgezahlt werden, was die Bürgen zuvor schon freiwillig bezahlt hatten. Denn insbesondere lag nach Ansicht der Gerichte in der erfolgten Zahlung nicht etwa ein Anerkenntnis mit Verzicht auf den Einwand der Unwirksamkeit der zugrundeliegenden Vertragsklausel. Denn wenn der Bürge erkennbar mit einer möglichen Unwirksamkeit der Sicherungsklausel und einem daraus ableitbaren Einwand gegen die Bürgschaftsinanspruchnahme erkennbar nicht rechnet, kann seine Zahlung auch nicht als Anerkenntnis/Verzicht angesehen werden.

Kreditinstitute und Versicherungsgesellschaften, die aus solchen Bürgschaften in Anspruch genommen werden, sollten also stets prüfen lassen, ob die zugrunde liegenden vertraglichen Sicherungsklauseln im Bauwerkvertrag überhaupt wirksam sind!

Ebenso sollte derjenige, der entsprechende Bürgschaften hereinnimmt, stets prüfen lassen, ob sie werthaltig oder aber die zugrundeliegenden Vertragsklauseln unwirksam sind. Das gilt insbesondere für Investierer, die den Bauvertrag selbst nicht abgeschlossen haben, sondern Grundstücke und Gebäude erst unter Abtretung der entsprechenden Ansprüche vom Bauherrn erwerben.

Denn sonst droht bei der Inanspruchnahme der Bürgschaft eine böse Überraschung nach dem Motto: Wie gewonnen, so zerronnen!